Чи є наявність українського паспорта, прописки та, навіть, майна у власності в Україні безумовним маркером резидентства України, якщо є невизначеність в податковому статусі?
Звісно – Ні! Беремо в руки Конвенції. Більшість з них базуються на Моделі ОЕСР. Читаємо Статтю 4, де критерії викладені ієрархічно та застосовуються послідовно.
Тож :
П1. Фізична особа вважається резидентом тієї Договірної Держави, де вона має постійне житло; (нажаль, законодавство України не розтлумачує це поняття, але базуючись на українському та міжнародному праві під поняттям «постійне житло» мається на увазі житло наявне, придатне, доступне, в якому фізична особа проживає або зареєстрована; таке житло може бути власним або орендованим).
На цей перший пункт більшість українців дадуть відповідь «ТАК» і по Україні (де в них є прописка та мабуть ще й власна житлова нерухомість) і, також, по іншій країні, де вони орендують житло, мають реєстрацію, а також можуть мати житло у власності.
Якщо однозначної відповіді на це питання немає – тоді переходимо до наступної сходинки – другого питання Конвенції:
П2: Якщо фізична особа має постійне житло в обох Договірних Державах, то вона вважається резидентом тієї Договірної Держави, в якій вона має більш тісні особисті та й економічні зв’язки (центр життєвих інтересів);
Що ж ми бачимо? Громадянин України виїхав разом із родиною – близькими родичами та дітьми, працевлаштувався або відкрив власний бізнес за кордоном, діти пішли в садочки, школи, отримують якесь навчання, та (!) звертаю УВАГУ (!) в України така особа НЕ має діючого зареєстрованого ФОП. Тобто фактичні зв’язки з Україною розірвані, а центр життєвих інтересів повністю зміщений на користь країни перебування.
В такому разі така фізична особа за правилами Конвенції вважається податковим резидентом тієї країни, де вона знаходиться.
Якщо на цей пункт ми можемо дати однозначну відповідь, то на наступну сходинку-питання ми вже навіть не переходимо. Але, ситуація може бути складніша, і друга сходинка не так яскраво визначена. Що тоді?
Що нам каже наступна сходинка?
П3: Якщо центр життєвих інтересів не може бути визначеним, або фізична особа не має постійного житла в жодній з Договірних Держав, вона вважається резидентом тієї Договірної Держави, де вона зазвичай проживає – ось тільки де ці 183 дні (!)
Закцентую – якщо ми однозначно відповіли на попереднє питання та чітко визначили країну з центром життєвих інтересів, то до цього пункту про строк перебування ми б і не дійшли.
Навпаки: у разі, коли неможливо однозначно визначити й кількість днів, проведених в країнах (тобто вона може бути однакова), тоді береться до уваги громадянство (четверта сходинка).
П4: Якщо особа має паспорти обох Договірних Держав, або не є громадянином жодної з цих країн, то до визначення податкового статусу підключаються компетентні органи цих Держав для вирішення питання за взаємною згодою!
І (!) УВАГА (!) Незважаючи на всі попередні пункти – для України достатньою умовою визначення місця знаходження центру життєвих інтересів фізичної особи є її реєстрація як суб’єкта підприємницької діяльності, тим паче реєстрація ФОП на єдиному податку (!).
Тож якщо Ви в Україні є зареєстрованим ФОПом на єдиному податку – то Ви однозначно є податковим резидентом України. В такому разі Ви дійсно та свідомо можете бути людиною з подвійним резидентським статусом, з обов’язками декларування всесвітнього доходу та сплати податків в обох державах.
Українські податківці іноді намагаються ігнорувати Конвенції та застосовувати статті ПКУ, у своєму, скажемо, «категоричному» тлумаченні.
Проте, судова практика в Україні все частіше стає на бік платників податків, підтверджуючи, що Конвенція – це «закон вищого порядку».